Sob que aspectos um ato legal torna-se ilegal e vice-versa? Em que medida a violência torna-se um direito? Pode o cidadão levantar-se contra o Estado? Estas questões, tratadas desde Maquiavel, me aparecem quando atento para nossa realidade, onde violência e criminalidade (organizada ou não), corrupção e desmandos institucionais de toda sorte ditam nossa conduta.
Quando os governos merecem nossa lealdade e quando devemos negá-la? Quem deve julgar, e com que critérios, se as leis e as ações que exigem lealdade ao Estado se justificam? O povo? A justiça? Ou ambos? Tecnicamente a autoridade é legítima. Mas, deve haver limites para ela quando utilizada pelo Estado, através de suas instituições coercitivas.
No Brasil, existe o Estado e a lei, mas o Estado de Direito é constantemente ameaçado, quando não inexiste. Vejamos os ataques às instituições coercitivas (e a sociedade) promovidos por organizações criminosas, não simples bandos ou quadrilhas, em São Paulo (em maio de 2006) e recentemente em Salvador. Elas possuem controle social e territorial, dominam os presídios onde seus líderes são confinados, têm um forte poder corruptor que as leva para dentro das instituições, além de influenciarem eleições e controlarem o tráfico de drogas e crimes correlatos ou não. Ao se sentirem ameaçadas pelas tentativas dos governos estaduais em sufocá-las, contra-atacam acuando-os. O cidadão, indefeso, clama por segurança, mas o Estado não consegue provê-la e segue se deslegitimando perante a população.
Prova cabal de como o Estado não consegue prover segurança pública, uma de suas funções precípuas, é que os chefões dessas complexas redes criminosas são encarcerados em presídios de segurança máxima, submetidos a duros regimes disciplinares, e mesmo assim continuam a gerir suas atividades ilícitas usando uma rede de comunicação via celulares, advogados e familiares.
É comum vermos atores políticos confundirem legitimidade e legalidade. Na academia não é diferente e para o senso comum “se está na lei é legítimo”. Constatei que os dicionários corroboram para que estes termos sigam parecendo sinônimos. No Aurélio, legitimar é o “ato de tornar legítimo para todos os efeitos da lei, legalizar”; e legalizar é o “ato de tornar legal, dar força de lei, autenticar, legitimar, justificar”. A questão não é apenas de ordem semântica, ela é jurídica e, acima de tudo, política.
Na cassação dos governadores da Paraíba, Cássio Cunha Lima, e do Maranhão, Jackson Lago, viu-se esta distorção. Afirmava-se que a democracia é ameaçada por processos judiciais que modificam o resultado das urnas e que a legalidade de uma eleição, baseada na inconteste expressão da vontade popular, não pode ser infringida. Mas, nosso sistema político baseia-se na separação dos poderes. O judiciário deve interferir se o executivo infringe leis, deslegitimando-se. A decisão popular é soberana e legal, mas pode equivocar-se e se ilegitimar, daí a intervenção judicial. Se assim fosse, Collor não teria sofrido o impeachment, já que foi eleito. E bem sabemos como eleitores e políticos usam o voto como moeda de troca e não para decidir quem representa quem.
Filósofos da política moderna se preocuparam com essa distinção. Para Hobbes, o Estado pode exerce legalmente o monopólio da coerção, desde que provenha segurança aos cidadãos, se não o fizer torna-se ilegítimo. Locke fazia a distinção observando que o direito consiste na liberdade de fazermos, ou não, algo e que é a lei que determina o que deve e pode ser feito - costumes e preceitos só viram lei se fruto da vontade dos homens. Rousseau relacionava legitimidade com os direitos e afirmava que a sociedade só se desenvolve se for consignada pela vontade geral do povo, de onde emana o poder. Kant citava o caso do cidadão que discorda do imposto a ser pago. Mesmo sendo legítima sua divergência, ele, de posse de sua razão, cumpre seu dever, já que se não o fizer sofrerá sansões. O cidadão só faz o que não concorda por legitimar o Estado, se considerar apenas o aspecto legal, poderá torna-se inadimplente se, e é o caso do Brasil, contar com a impunidade.
Os fundamentos iluministas (a crença na ciência e na razão e o compromisso com os direitos do homem) influenciaram os argumentos dos contratualistas a respeito da origem e dos fins da legitimidade política e de sua íntima relação com o consentimento – um Estado só é lídimo para agir se os cidadãos lhe derem permissão. E esta anuência só ocorre se ele cumpre seu papel de, por exemplo, prover segurança e punir aqueles que decidem viver à margem da lei. Se aceita e/ou cria formas para que a impunidade possa grassar por entre suas instituições se deslegitima perante seus cidadãos. O leitor já sabe que me refiro ao Estado brasileiro.
O cientista político Ian Shapiro mostra, em “Os fundamentos morais da política”, que a legitimidade dos Estados relaciona-se ao grau de preservação, ou enfraquecimento, das liberdades que eles podem (ou querem) promover. O arcabouço jurídico de um Estado pode ser utilizado para garantir ou cercear a lei que tanto serve a democracias quanto a ditaduras. Mas, a legitimidade só é útil a um sistema em que o exercício do poder se dá prioritariamente para o bem-estar coletivo. Uma lei não é legítima por definição. É o uso que se faz dela que a torna legítima ou ilegítima.
As instituições políticas que dão forma ao Estado não se bastam por serem legais (instituídas), precisam ser, também, legítimas. Os contratualistas, que foram dando forma ao Estado-nação, o fizeram a partir das normas que o regulam. E para eles, é o caso de Rousseau, as normas devem ser justas e, como queria Montesquieu, respeitadas.
Não basta um Estado ter leis (rule of law), onde espera-se que todos a respeitem. Isso não permite saber se as instituições conseguem cumprir seus papéis adequadamente, i.e., não dá para saber se elas conseguem distribuir bem-estar. É preciso que Estado e governo sejam pela lei (rule by law), i.e., elas precisam serem justas e propiciar as melhores condições para a distribuição do bem-estar. O cidadão precisa crer que as leis vão ser (para o bem ou para o mal) aplicadas. Só assim ele vai consignar ao Estado, e ao governo, sua confiança, i.e., legitimá-los.
A injustiça é praticada na sua forma mais perversa quando é instituída por uma determinação legal. Se uma injustiça é formalizada pela lei dificilmente pode-se dela defender. É o caso do Ato Institucional n° 5, decretado pelo governo militar de Costa e Silva em 1968 - a ditadura era, paradoxalmente, constitucionalista. Como a própria nomenclatura demonstra, ele era legal (foi institucionalizado), mas não tinha veleidades de ser legítimo.
Portanto, nem tudo o que é legítimo é legal. É o caso do dilema Jack Bauer – o protagonista do seriado “24 horas”. Tecnicamente, ele é contra o uso da tortura, mas decide utilizá-la para arrancar de um terrorista a informação que levará a desativação de uma bomba que, se acionada, matará centenas de pessoas. Que não sirva de orgulho, mas temos versão própria do agente da OCT – o Cap. Nascimento (do filme Tropa de Elite) utiliza a tortura para conduzir com discutível eficiência seus interrogatórios. É, sim, legítimo usar qualquer meio para forçar um terrorista ou traficante a confessarem atos criminosos que prejudicam a comunidade, mas é legal?
E nem tudo o que é legal é legítimo. As Medidas Provisórias, usadas em profusão pelo governo federal são legais, previstas em nosso ordenamento jurídico, mas não são legitimas, por desrespeitarem o princípio da separação dos poderes. Simples assim.
Não devem existir dilemas entre legitimidade e legalidade, e sim complementaridades. É para isso que ainda temos que caminhar se quisermos ter um Estado e um governo legitimados por nós mesmos, que seja a um só tempo dá e pela lei.
Outubro/2009.
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